【建纬观点】涉华国际投资保护协定及国际争议案件法律解析系列之十四：中国与也门的双边投资保护协定及其在ICSID的国际投资仲裁案件

Original 陈军徐堇忆建纬律师

2024-08-25

陈军

上海市建纬律师事务所国际业务部主任、高级合伙人，国际公法、国际商法双法学硕士。陈军律师擅长跨境项目的投融资，从协助多家境内企业海外上市开始、到作为主办律师负责数十个跨国企业和境外机构在中国境内的收并购项目以及收购后的内部重组和构架调整、再到协助并策划境内央企、大型民营企业海外收并购、项目合作、海外融资。陈军律师主办、参与的案件涉及东盟、中东、欧美、非洲和拉美等超过30多个国家和地区。2016年至今，陈军律师担任“一带一路”（中国）仲裁院首届仲裁员，并作为中国区测评专家，连续多年参与世界银行营商环境测评。

徐堇忆

上海市建纬律师事务所国际业务部律师。毕业于华东政法大学、法国里昂第三大学。主要执业领域包括：地产、文娱、涉外领域的诉讼和非诉讼法律服务。

前言

也门共和国（Yemen Republic，以下简称“也门”或“也”）位于阿拉伯半岛西南端，与沙特、阿曼相邻，濒红海、亚丁湾和阿拉伯海。也门是阿拉伯半岛人口最多的国家，世界银行数据显示，截至2017 年底，也门人口约2825万人，城市人口和农村人口分别占总人口的64.2% 和35.8%。也门的官方语言为阿拉伯语，英语仅在涉外政府部门和其他领域小范围使用。

也门政治局势动荡，战火连绵贯穿南北，前线士兵死伤人数与日俱增。国内局势动荡，霍乱和白喉疫情蔓延，平民生命受到严重威胁。联合国等国际机构斡旋未果，内战没有丝毫平息的迹象。据联合国人权事务高级专员办事处提供的数据，2018年3月26日至8月9日，也门共有17062名平民伤亡，其中大部分伤亡由沙特领导的联军空袭造成。

世界经济论坛《2018年度全球竞争力报告》显示，也门在全球最具竞争力的140个国家和地区中，排第139位[1]。世界银行《2019年营商环境报告》显示，在190个经济体中，也门营商环境便利度排名第187位，分值为32.41[2]。

基于中也深厚的友谊，中国政府及中国企业在也门进行了一系列公益援助项目及盈利性商业投资。

1998年2月，中也两国签署了《中华人民共和国政府和也门共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称“中也BIT”）。本文一方面对中也BIT的核心条款进行解析，同时着重分析也门作为被申请方在国际投资争议解决中心（以下简称“ICSID”）的仲裁案件，以揭示中国投资者对也门直接投资的潜在风险，旨在为保护中国在也门的投资提供一定的参考。

一、“中也BIT”核心条款解析

（一）“中也BIT”概览

“中也BIT”主要包括以下条款：

（1）“投资”、“投资者”、“收益”的定义；

（2）促进和保护投资；

（3）投资待遇（公正与公平待遇、最惠国待遇）；

（4）征收和补偿；

（5）损失补偿（因战争等类似时间而遭遇损失时）；

（6）转移；

（7）代位；

（8）协定的适用规则；

（9）缔约双方的争议解决；

（10）有关投资的争议解决；

（11）溯及适用；

（12）生效、效力和期限。

本文重点就中也BIT的核心条款进行分析，并从中国投资者的角度揭示其中应当注意的内容。

（二）投资和投资者的定义

1．投资的定义

中也BIT第1条第（1）款采用概括定义加列举的方式对“投资”进行定义，中也BIT下中国投资者对也门的“投资”是在也门领土内依照其“法律和法规直接或间接投入的所有资产和所有股金”，特别是：

（1）动产、不动产及所有其他财产权利，如抵押权和质权、实物担保、用益权和类似权利；

（2）股份、股票和企业中其他所有形式的参股；

（3）债权和其他任何具有经济价值的行为请求权；

（4）著作权、商标、专利权、商名和其他所有工业产权、专有技术和工艺流程；

（5）依法授予的公共权益的特许权，包括勘探和开发自然资源的特许权。

有关已投资或已再投资的资产和资本的任何法律形式上的变更均不影响其本协议意义上的“投资”的性质。

从条文来看，中也BIT对投资的定义是开放式的，除了中也BIT第1条列举的投资形式，列举范围之外，只要依照也门法律和法规直接或间接投入的所有资产和所有股金，皆可被认定为中也BIT项下的“投资”。

也门的承包工程市场实行开放政策和“国民待遇”原则，对于外国承包商参与当地工程建设没有规定特殊的许可制度和招投标程序，也没有设置禁止领域。外国承包商在也门当地承揽工程主要是根据《也门共和国投标、拍卖、仓储法》（简称《也门招投标法》）的规定来实施。[3]

但是，在本文第二部份提到的北京城建诉也门一案中，也门政府主张北京城建在也门没有依照也门的国内法进行注册（failure to register its investment under domestic Yemeni law），因而北京城建不是也门的投资者。虽然ICSID仲裁庭在该案中认为因为（1）中也BIT没有明确约定投资需要注册（有些BIT会有此项明确约定）；（2）依照《也门投资法》（Yemen Investment Law）的规定，注册是一项投资获得《也门投资法》优待和保护（privileges and protections）的前提，但并不是获得中也BIT优待和保护的前提；（3）在Desert Line v. Yemen一案中，也门政府曾提出相同的观点，Desert Line v. Yemen的仲裁庭也认为《也门投资法》并不意图规范所有的投资，而只是对依据它注册的投资给与特殊优待而已，不同于以注册为认定投资前提的某些BIT条款。仲裁庭最终认为北京城建虽然没有按照《也门投资法》注册，但仍属于中也BIT项下的投资者，受到中也BIT的保护。[4]

虽然在上述2起在也门投资引起的争议仲裁案件中，没有依照《也门投资法》注册也被认定为投资者。但笔者注意到，在中也BIT中有规定需依照也门的“法律和法规”进行投资。虽然在上述2起个案中，仲裁庭认为依照现行的《也门投资法》，不投资只是不享受该法保护，但是笔者基于谨慎性考虑，建议我国投资者，在关注BIT的同时，也需关注东道国国内法律，特别是与投资相关的法律。对于我国承包商而言，如果在也门境内承包工程，应依照也门法律投标，中标的，视情况依法注册，或者在投资协议中，明确约定自身的投资者地位和投资项目的投资属于中也BIT项下的“投资”，以期避免争议，加大争议发生时对我国承包商的保护力度。

2. 投资者的定义

中也BIT第1条第（2）款对我国“投资者”的定义为：在中华人民共和国方面：

（1）有中华人民共和国国籍并在也门共和国领土内进行投资的自然人；

（2）依照中华人民共和国的法律建立、在中华人民共和国领土内有住所并在也门共和国领土内进行投资的法人。

在也门投资，我国自然人和法人被认定为中也BIT中的投资者的要求不同。对于我国的自然人投资者而言，中也BIT采用国籍标准，即只要该自然人是中国国籍，其在也门投资就会被认为是符合中也BIT的投资者。而对于我国的法人投资者而言，必须（1）依照我国法律建立，并且（2）在我国领域内有住所，该法人在也门投资是才会获得中也BIT项下“投资者”的身份。

（二）征收和补偿

根据中也BIT第4条约定，也门政府对我国投资者在其领土内的投资采取国有化、征收或其他任何具有同样效果或同样性质的措施的，须同时满足：

（1）为了公共利益；

（2）依照合法程序；

（3）不具有歧视性；

（4）支付补偿。

四个条件。

征收的补偿“等于征收措施或其为公众所知前一刻的该投资的市场价值”，同时应以可兑换的货币支付给投资者，并不得无故延迟征收补偿的支付。

值得注意的是，中也BIT并未明确“投资不被征收”的原则，仅仅规定了征收的条件。

（三）损失补偿

根据中也BIT第5条规定，若中国投资者在也门领土内的投资，因“因战争、全国紧急状态、暴动、骚乱或者其他类似事件而遭受损失，在恢复、赔偿、补偿或其他补偿措施方面，该投资者应享受缔约另一方给予的不低于最惠国投资者的待遇。”即，中国投资者在也门境内的投资因战争、暴动或类似事件而遭受损失获得补偿的待遇标准为“最惠国待遇”。

中也BIT第7条规定了代位权，如果发生非商业风险，保险公司对我国投资者先行赔付后，保险公司可在我国投资者的权利范围内，向也门政府索赔。中也BIT第10条第3项亦强调，“作为争议一方的缔约任何一方不能因为作为争议另一方的投资者可以根据保险单收取全部或部分损失的补偿而在仲裁程序的任何阶段或在执行仲裁裁决时提出任何异议”，可见投资者获得保险赔付的，也门政府不能因此提出任何异议。近年来，也门政局动荡，战火连绵，我国在也门的投资存在较高的安全风险。建议我国投资者充分利用我国的海外投资保险制度，向中国出口信用保险公司（以下简称“中国信保”）承保海外投资保险，尤其是“战争及政治暴乱”险[5]，以确保发生暴乱风险时造成投资的损失能获得中国信保的优先赔付。

（四）投资者与东道国争议解决

中也BIT第10条规定：

“一、缔约一方和缔约另一方投资者之间有关投资的争议应尽量由争议双方通过友好协商谈判解决。

二、如果争议在书面提出解决之日起六个月内不能由争议双方通过直接安排友好解决，该争议应按投资者的选择提交：

（一）投资所在的缔约一方有管辖权的法院，或者

（二）一九六五年三月十八日在华盛顿开放签字的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》下设的“解决投资争端国际中心”仲裁。

为此目的，缔约任何一方对有关征收补偿款额的争议提交该仲裁程序均给予不可撤销的同意。其它争议提交该程序应征得当事双方同意。

……

四、仲裁庭应根据作为争议一方接受投资的缔约一方的国内法包括有关冲突法的规则、本协定的规定、为该投资签订的特别协议的规定以及国际法的原则作出裁决。

五、仲裁裁决是终局的，并对争议双方均有拘束力。缔约任何一方应承诺依照其国内法执行该仲裁。”

中也BIT将投资者与也门政府之间因投资产生的争议（以下简称“投资争议”）分为两类：（1）有关征收补偿款额的争议；和（2）其他争议。

解决投资争议的救济途径有三种：（1）友好协商谈判；（2）向东道国法院起诉；（3）提交解决投资争端国际中心（即ICSID）仲裁。

从投资争议类型来看，中也BIT签订于1998年，相较于一九八几年时我国与其他国家签订的一些将可提交仲裁的争议范围仅限于征收补偿款额的BIT相比，中也BIT将可提交仲裁的争议类型扩大，除与征收补偿相关的争议可提交国际仲裁外，投资者与也门政府间的其他投资争议亦可通过双方“同意”的形式获得仲裁救济，且并未限制当事方“同意”提交仲裁的时间，则按字面解释，这种“同意”既可以是当事双方在争议发生前在投资协议中约定的“仲裁条款”，也可以是投资争议发生后双方一致书面同意将争议提交国际仲裁解决。

关于解决投资争议的救济途径，投资者需要注意以下2点：

（1）前置协商期

申请提交国际仲裁必须经过6个月的前置协商期，并且该协商需书面提出；

（2）岔路口条款

6个月协商期后，投资争议未能友好解决的，投资者可选择将符合中也BIT约定的投资争议提交东道国当地法院，或者提交国际仲裁。投资者一旦选择将争议提交东道国当地法院的，则丧失提交国际仲裁的权利；同样的，投资者选择国际仲裁的，不再享有向东道国当地法院诉讼的权利。

二、也门作为被申请方在ICSID的仲裁案件解析

（一）也门在ICSID仲裁案件概况

也门于2004年正式成为ICSID公约的成员国[6]，截至2019年6月11日，也门作为仲裁被申请方在ICSID的仲裁案件共计3件，均为依据也门与他国签署的BIT或投资协议提起，笔者根据ICSID网站的案件信息整理如下[7]：

根据以上信息，自2005年也门首次作为ICSID被申请方的仲裁案件开始，也门作为被申请方的3起仲裁案件均已决。从仲裁案件涉及的领域看，3起仲裁案件中涉及“工程”的案件共2起，涉及“通信”的案件1起，均属技术设施领域，这与也门国家基础设施落后的现状相对应。

上述案件中，Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen（以下简称“北京城建诉也门案”）是中国投资者第一次作为申请人向ICSID寻求国际仲裁保护，对我国投资者具有较高的参考价值。

（二）北京城建诉也门案分析

1. 案件背景

2006年2月28日，北京城建与也门民航和气象局（Yemen Civil Aviation and Meteorology Authority）签订了《施工合同》，负责萨那国际机场(Sana’a International Airport)项目二期建设（以下简称“项目”）。

北京城建称，2009年7月，也门动用军队和安全机构攻击和拘留北京城建的员工，并且强行拒绝北京城建进入项目现场，迫使北京城建无法履行合同义务。在经过数周也门政府精心策划的骚扰和恐吓之后，2009年7月22日，也门民航和气象局通知北京城建，因北京城建无法返回项目现场完成工作，解除双方签订的《施工合同》。北京城建认为，至此，也门对北京城建对该项目的投资实施了非法征收。2014年12月3日，北京城建将也门政府诉诸ICSID。

也门政府向ICSID提出管辖权异议[9]，认为北京城建是国有企业，国有企业不是投资者，本案不属于ICSID有管辖权的投资者与东道国之间的纠纷。

2. 本案管辖权的主要争议及裁决意见

针对申请方的仲裁请求，也门方提出了管辖权异议，并提出了5点理由，涉及到申请人主体是否适格、中也BIT约定的可仲裁争议范围、最惠国待遇的适用、投资的认定以及中也BIT的适用等方面，其中，笔者重点就国有企业是否是适格的仲裁主体这个问题与大家分享。

（1）国有企业（state-owned enterprises, SOEs）是否是适格的仲裁主体

A. 也门政府观点

也门政府认为，申请人北京城建不符合ICSID公约第25条第1项[10]规定的“另一缔约国国民（national of another contracting state）”。也门政府认为，北京城建作为一家国有企业，即使在从事一些表面看上去是商业行为的活动（ostensible commercial undertakings）时，北京城建其实既是中国政府的代理人（agent），又是在实施政府职能（governmental functions）。因而，根据Broches判断标准（Broches test），本案是国家和国家之间的争议（State-to-State dispute），而不是国家和投资者之间的争议。鉴于ICSID只能处理国家和投资者之间的争议，无权处理国家和国家之间的争议，因此ICSID对本案无管辖权。

B. 北京城建观点

北京城建认为，其是另一缔约国国民，并且有权向也门提起仲裁。同样依照Broches 判断标准，北京城建在系争投资项目中，既不曾作为中国政府的代理人，也不曾实施过政府职能。北京城建主张，《施工合同》是北京城建的商业行为，而未受中国政府的控制（control）或授权（direction）。因此北京城建在本案中，属于ICSID公约第25条第1项规定的“另一缔约国国民”，是本案适格的仲裁主体。

C. Broches 判断标准

争议双方在讨论国有企业的适格问题时，都提到了Broches 判断标准。Broches判断标准主要通过以下两个方面：（1）是否作为国家代理人行动；或者（2）是否行使重要的政府职能，来判断该国有企业是“另一缔约国国民”还是“另一缔约国”，即到底是一个“投资者”还是一个“政府代理人”。[11]

D. ICSID仲裁庭观点

a) ICSID不是一个针对国家和国家之间争议解决的机制

仲裁庭认为ICSID不是一个针对国家和国家之间争议解决的机制，如果一个国有企业是其国家的代理人，或者实施国家职能的，该国有企业不是ICSID仲裁中适格的申请人。

针对这一点，也门政府引用了国际法委员会（International Law Commission）的《国家责任公约草案》（Draft Articles on State Responsibility）第5条：经一国法律授权，实施政府权力要素的个人或实体作出的行为，应当被认定为国际法中的国家行为。但以该个人或实体在特定情况下（in the particular instance）以该授权资格行动时为限。[12]

而北京城建则强调这里的“在特定情况下”。

仲裁庭认为，北京城建在其投标书中明确，其是中国政府全资的国有企业。北京城建和也门政府双方均提出适用Broches判断标准，一家国有企业“作为国家代理人行动，或者行使重要的政府职能（it is acting as an agent for the government or is discharging an essentially governmental function）”的情况下，不能被认定为“另一缔约国国民”（投资者）。仲裁庭强调该连词 “或者（or）”，并认为Broches判断标准反映了《国家责任公约草案》第5条和第8条的行为归因原则（Attribution Rules），也确定了行为不归因于国家（non-attribution of State）的标准。据此，仲裁庭也认同CSOB仲裁庭[13]的观点，认为应当重点考察投资者行为的性质（nature），而不是目的（purpose），尤其是对投资中的商业功能进行具体分析（the focus on a context-specific analysis of the commercial function of the investment）。

b) 北京城建在本案项目中，是否作为中国政府的代理人行动

也门认为，中国政府要求，北京城建这样的国有企业应当实现中国国家利益。北京城建是代表国家利益和经营决策机关，负责国有资产的价值维持和增值，接受北京市国有资产监督管理局和北京市财政局的监督检查等。

仲裁庭认为，中国国有企业受到上述控制和机制属于正常(not surprising)，但争议焦点并不在于国有企业的公司架构（corporate framework），而是在“特定情况”下，即萨那国际机场航站楼二期项目建设过程中，北京城建的职能，是否是中国政府的代理人。然而，仲裁庭认为，并无证据证明北京城建在本案项目中是中国政府的代理人。

在本案中，北京城建通过商业优势中标，以总承包身份与也门民航和气象局签约，也门民航和气象局以北京城建不能以商业标准履行商业服务为由，与北京城建解除了《施工合同》。并且，也门还主张本案不是一个合约争议（treaty case），而是一个普通商业争议（an ordinary garden variety commercial dispute）。

仲裁庭认为北京城建在本案项目中，是一个基于《施工合同》的总承包人，而非中国政府的代理人。

c) 北京城建在本案项目中，是否行使重要的政府职能

鉴于也门政府针对这一点没有提出新的证据和理由，仲裁庭认为重点仍是在“特定情况”下，即萨那国际机场航站楼二期项目建设过程中，北京城建是否行使的是政府职能，而非其商业职能。仲裁庭认为没有证据证明北京城建行使的是中国政府职能。

综上，仲裁庭否决了也门政府提出的北京城建主体不适格的异议。并且结合其他异议的具体分析，仲裁庭最终认为对本案有管辖权。

3. 北京城建诉也门案对投资者的启示

笔者认为，单纯从中也BIT的投资者定义条款来看，我国的国有企业，（1）依照我国法律建立，（2）在我国领域内有住所，我国的国有企业在也门投资的，符合中也BIT的投资者定义，应当被认定为投资者，受到中也BIT的保护。但本案中，关于国有企业是否是合格的仲裁主体，是否能被认定投资者，从而和其他民企一样，进行国际投资时得到BIT的保护，可以寻求国际仲裁的救济问题，并非个案。考虑到我国有大量的国有企业参与一带一路建设，甚至是国际投资的主力军，我国国有投资者应当对这个问题引起重视，以北京城建诉也门案为参考，了解Broches判断标准，把握ICSID的仲裁尺度，在具体实施国际投资行为时，避免做出被认为是中国政府代理人，或行使中国政府职能的行为，聚焦至商业行为本身。并且，在签订相关投资协议时，建议明确自身的投资者地位，以合约形式确保双方对该问题的一致认识，避免争议。

三、小结

总体而言，中也BIT并未明确“投资不被征收”的原则，仅仅规定了征收的条件。考虑到也门战火纷飞，建议我国投资者谨慎投资，并可考虑投保海外投资保险。在遇到投资争议时，可以向ICSID提起国际仲裁，但建议在投资协议中进一步明确这一争端解决救济措施。特别对我国国有企业而言，在对外投资时，不仅仅是也门，在向其他国家投资时也是，在投资协议中即明确自身的投资者地位，也在具体实施国际投资行为时，避免做出被认为是中国政府代理人，或行使中国政府职能的行为，聚焦至商业行为本身。

[1] See “The Global Competitiveness Report 2018”, available at: http://reports.weforum.org/global-competitiveness-report-2018/country-economy-profiles/#economy=IDN, June 10, 2019.

[2] 参见世界银行：《2019年营商环境报告》，http://chinese.doingbusiness.org/zh/data/exploreeconomies/yemen, 访问日期：2019年6月10日。

[3] 《对外投资合作国别（地区）指南-也门》（2018年版）第68页。

[4] See Beijing Urban Construction Group Co. Ltd v. Yemen, ICSID Case No. ARB/14.30, Decision on Jurisdiction, 31 May 2017, Page 13.

[5] 关于中国信保承保的海外投资保险，可参见中国信保官网，http://www.sinosure.com.cn/ywjs/xmxcp/hwtzbx/hwtzbxjj/index.shtml.

[6] 资料来源：ICSID官网，https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/Database-of-Member-States.aspx，访问日期2019年6月11日。

[7] 资料来源：ICSID官网，https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx, 访问日期2019年6月11日。

[8] ICSID的案件编号格式为ARB/YY/XX, 其中YY即代表案件申请仲裁的年度。

[9] See: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/14/30, June 11, 2019.

[10] ICSID公约第25条第1项：中心的管辖适用于缔约国（或缔约国指派到中心的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端，而该项争端经双方书面同意提交给中心。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute

arising directly out of an investment, between a Contracting State (or any constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the Centre by that State) and a national of another Contracting State, which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre. When the parties have given their consent, no party may withdraw its consent unilaterally.

[11] See Beijing Urban Construction Group Co. Ltd v. Yemen, ICSID Case No. ARB/14.30, Decision on Jurisdiction, 31 May 2017, Page 9: [I]n today’s world the classical distinction between private and public investment, based on the source of the capital, is no longer meaningful, if not outdated. There are many companies which combine capital from private and governmental sources and corporations all of whose shares are owned by the government, but who are practically indistinguishable from the completely privately owned enterprise both in their legal characteristics and in their activities. It would seem, therefore, that for purposes of the Convention a mixed economy company or government owned corporation should not be disqualified as a ‘national of another Contracting State’ unless it is acting as an agent for the government or is discharging an essentially governmental function.

[12] Article 5: The conduct of a person or entity which is not an organ of the State under article 4 but which is empowered by the law of that State to exercise elements of the governmental authority shall be considered an act of the State under international law, provided the person or entity is acting in that capacity in the particular instance.

[13] Ceskoslovenska Obchodini Banka, A.S. v. The Slovak Republic

题图来源 | 摄图网

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